我國(guó)采取先申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)制度，不以商標(biāo)的在先使用作為申請(qǐng)注冊(cè)的前置條件，導(dǎo)致了商標(biāo)囤積與占用公共資源現(xiàn)象的出現(xiàn)，因此《商標(biāo)法》除通過第四條、第十五條、第三十二條等條款規(guī)制惡意搶注行為外，同時(shí)設(shè)置了第四十九條第二款的“連續(xù)三年不使用”撤銷制度，以鼓勵(lì)商標(biāo)權(quán)利人積極進(jìn)行使用，清理閑置商標(biāo)。

在該制度下，若注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人僅在其核定使用的部分商品上使用了商標(biāo)，是否可以維持商標(biāo)在與該商品類似的其他核定商品上的注冊(cè)？對(duì)于這一問題，目前存在一定認(rèn)知分歧。

本文將以現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定為切入點(diǎn)，通過對(duì)該問題不同觀點(diǎn)的理由進(jìn)行梳理，結(jié)合司法實(shí)踐中的典型案例，進(jìn)而確定具體的解決路徑，以期能有助于在該問題上的觀點(diǎn)統(tǒng)一。

商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷制度的法規(guī)整理

世界各國(guó)基本采取二種商標(biāo)注冊(cè)制度，即先申請(qǐng)的注冊(cè)制度和使用制度。因?yàn)樯虡?biāo)的本質(zhì)是通過標(biāo)志附著于商品之上進(jìn)行使用達(dá)到識(shí)別商品來源的作用，故采用商標(biāo)先申請(qǐng)的注冊(cè)制度的國(guó)家和地區(qū)，均以商標(biāo)權(quán)利人在特定期間內(nèi)使用商標(biāo)，作為維持該商標(biāo)注冊(cè)的條件。

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(1967年7月14日斯德哥爾摩修訂)第五條C款規(guī)定：“如果在任何國(guó)家，注冊(cè)商標(biāo)的使用是強(qiáng)制的，只有經(jīng)過適當(dāng)?shù)钠陂g，而且只有有關(guān)人員不能證明其不使用有正當(dāng)理由，才可以取消注冊(cè)。”《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第十九條規(guī)定：“如維持注冊(cè)需要使用商標(biāo)，則只有在至少連續(xù)三年不使用后方可撤銷注冊(cè)，除非商標(biāo)所有人根據(jù)對(duì)商標(biāo)使用存在的障礙說明正當(dāng)理由。”【2】我國(guó)作為上述國(guó)際條約的締約國(guó)，出于對(duì)國(guó)際條約的遵守，通過《商標(biāo)法》第四十九條第二款規(guī)定了相應(yīng)制度。

同時(shí)，我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第六十八條規(guī)定，商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷注冊(cè)商標(biāo)或者宣告注冊(cè)商標(biāo)無效，撤銷或者宣告無效的理由僅及于部分指定商品的，對(duì)在該部分指定商品上使用的商標(biāo)注冊(cè)予以撤銷或者宣告無效。因此，基于該條例的規(guī)定，在商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷復(fù)審行政案件中，可以在部分商品上對(duì)復(fù)審商標(biāo)的注冊(cè)予以撤銷。若商標(biāo)權(quán)利人僅在其核定使用的部分商品上使用了商標(biāo)，是否可以維持該商標(biāo)在其他商品上的注冊(cè)?若可以維持，如何確定未實(shí)際使用的商品范圍?是以核定使用的全部商品為限，還是以核定使用的類似商品為限?基于上述法規(guī)的“部分撤銷”制度，在法律與實(shí)踐層面均有“留白”。

關(guān)于上述“留白”，2005年制定的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》【3】在第六部分“撤銷注冊(cè)商標(biāo)案件審理標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定，“商標(biāo)注冊(cè)人或者被許可使用人在指定使用的一種商品上使用注冊(cè)商標(biāo)的，在與該商品相類似的商品上的注冊(cè)可予以維持”。2016年修訂的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第七部分“撤銷注冊(cè)商標(biāo)案件審理標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定，“商標(biāo)注冊(cè)人應(yīng)當(dāng)在核定使用的商品上使用注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)注冊(cè)人在核定使用的商品上使用注冊(cè)商標(biāo)的，在與該商品相類似的商品上的注冊(cè)可予以維持”。作為部門規(guī)章的上述文件，確定了商標(biāo)審查機(jī)關(guān)在商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷案件中，并不以商標(biāo)權(quán)利人實(shí)際對(duì)全部核定使用商品均進(jìn)行使用為要件，只要對(duì)其中部分核定使用商品進(jìn)行了使用，即可維持與該商品相類似的其他核定使用商品上的注冊(cè)，而對(duì)非類似商品的注冊(cè)予以撤銷。

雖然前述部門規(guī)章進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，但是對(duì)該問題的認(rèn)知并未歸于統(tǒng)一，仍存在一定分歧。

觀點(diǎn)的分歧及具體理由

“商標(biāo)權(quán)包括使用權(quán)(專用權(quán))和禁止權(quán)，專用權(quán)是商標(biāo)權(quán)人享有的法定獨(dú)占使用的權(quán)利，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。商標(biāo)權(quán)的維持要求商標(biāo)經(jīng)過真實(shí)、公開、有效的使用，而注冊(cè)商標(biāo)使用范圍應(yīng)以其專用權(quán)為限，即在核定使用的商品上使用經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)圖樣，故商標(biāo)權(quán)的維持應(yīng)以注冊(cè)人實(shí)際行使專用權(quán)為限。”【4】“如果僅在其中部分商品實(shí)際使用，應(yīng)當(dāng)如何處理，有三種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為在其中部分甚至僅一種使用商品使用，即視為注冊(cè)商標(biāo)的已經(jīng)實(shí)際使用，無須撤銷。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為僅在部分商品使用，只能維持這些商品上的注冊(cè)，其余商品上的注冊(cè)予以撤銷。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為維持實(shí)際使用的商品以及與之類似的商品上的注冊(cè)，撤銷其他商品的注冊(cè)。”【5】

雖然理論爭(zhēng)鳴中存在三種觀點(diǎn)，但是目前主流的觀點(diǎn)分別為第二種和第三種觀點(diǎn)。

持第二種觀點(diǎn)者主要認(rèn)為，《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。因此在判斷商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷的商品范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際使用的核定商品為限，從而精準(zhǔn)界定商標(biāo)專用權(quán)的范疇，這合乎先申請(qǐng)注冊(cè)制度商標(biāo)權(quán)人的義務(wù)。縱觀相關(guān)學(xué)者的理由，基本可以歸納為：1.若維持核定使用類似商品上的注冊(cè)，將會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi);2.將鼓勵(lì)經(jīng)營(yíng)者在未使用的類似商品領(lǐng)域預(yù)先進(jìn)行注冊(cè);3.與商標(biāo)體系解釋相違背，不能對(duì)商標(biāo)專用權(quán)和禁用權(quán)進(jìn)行合理劃分，擴(kuò)大禁用權(quán)的范圍;【6】4.可以規(guī)制當(dāng)前惡意搶注商標(biāo)的現(xiàn)象，減少我國(guó)商標(biāo)的“存量”;5.可以避免侵害商標(biāo)權(quán)刑事犯罪行為被不當(dāng)擴(kuò)大，易于實(shí)現(xiàn)商標(biāo)共存。

持第三種觀點(diǎn)者主要認(rèn)為：“目前，關(guān)于商品使用范圍問題，認(rèn)識(shí)和實(shí)踐都已經(jīng)統(tǒng)一：商標(biāo)注冊(cè)人或者被許可使用人在指定使用的一種或幾種商品上使用注冊(cè)商標(biāo)的，在與該商品相類似的商品上的注冊(cè)可予以維持。這種在商標(biāo)使用權(quán)范圍內(nèi)的使用實(shí)際上被擴(kuò)大保護(hù)到商標(biāo)禁用權(quán)的領(lǐng)域，理由在于即使撤銷復(fù)審商標(biāo)在其他未使用的類似商品上的注冊(cè)，因在一種或幾種商品上實(shí)際使用而維持注冊(cè)，其他人也無法再在同一種或類似商品上注冊(cè)相同或近似商標(biāo)，這從側(cè)面反映了撤銷三年不使用制度的設(shè)立目的之一——清除特定人注冊(cè)和使用商標(biāo)的障礙。”【7】“從目前的實(shí)踐看，采用的是第三種觀點(diǎn)。”【8】“僅在部分核定使用的商品或者服務(wù)上進(jìn)行了使用，可以視為在與核定使用商品或者服務(wù)類似的商品或者服務(wù)上的使用。”【9】

基于上述觀點(diǎn)的分歧，目前的司法實(shí)踐又呈現(xiàn)出怎樣的情形?下文將對(duì)此進(jìn)行梳理。

典型判例所呈現(xiàn)的司法觀點(diǎn)

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第二十條規(guī)定：“人民法院審理涉及撤銷連續(xù)三年停止使用的注冊(cè)商標(biāo)的行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定的立法精神，正確判斷所涉行為是否構(gòu)成實(shí)際使用。”在該意見的理解與適用中，特別強(qiáng)調(diào)“因此人民法院在審理涉及撤銷連續(xù)三年停止使用的注冊(cè)商標(biāo)的行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意該條款的立法目的在于激活商標(biāo)資源，清理閑置商標(biāo)，撤銷只是手段，而不是目的，不是為了懲罰商標(biāo)注冊(cè)人” 【10】。同時(shí)在“紅牛及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中【11】，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)三年不使用撤銷制度的確有鼓勵(lì)商標(biāo)使用、防止浪費(fèi)商標(biāo)資源的立法目的。通過司法政策性文件以及案例的方式，最高法院確定了商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷制度設(shè)立的價(jià)值意義與目的初衷。

在“德謙”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中【12】，最高法院認(rèn)為復(fù)審商標(biāo)可在0102、0106、0108類似群的指定商品上維持注冊(cè)。《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》在“連續(xù)三年不使用注冊(cè)商標(biāo)情形的判定”部分作出規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人應(yīng)當(dāng)在核定使用的商品上使用注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)注冊(cè)人在核定使用的商品上使用注冊(cè)商標(biāo)的，在與該商品相類似的商品上的注冊(cè)可予以維持。”雖然本案中，陳耀祖提交的第1組證據(jù)銷售發(fā)票、合同、送貨單，僅能證明復(fù)審商標(biāo)在“流平劑”“消泡劑”商品上的商業(yè)使用，但是，結(jié)合其提交的第9組證據(jù)《北京慧聰商情廣告》，能夠認(rèn)定復(fù)審商標(biāo)在0102、0106、0108類似群的指定商品“表面活性化學(xué)劑;化學(xué)試劑(非醫(yī)用或獸醫(yī)用);硅酮”等商品上也進(jìn)行了商業(yè)使用，應(yīng)當(dāng)維持注冊(cè)。

另一典型案例“K-WEY”商標(biāo)撤銷復(fù)審案【13】的審理焦點(diǎn)在于實(shí)際使用的商品能否延及其他類似商品的問題。本案中，復(fù)審商標(biāo)核定使用的商品為“嬰兒全套衣、游泳衣、鞋、運(yùn)動(dòng)鞋、帽、襪、手套(服裝)、領(lǐng)帶”等商品，實(shí)際使用的商品為“運(yùn)動(dòng)鞋”，上述核定使用商品中既包括博洋公司實(shí)際使用的“運(yùn)動(dòng)鞋”商品，亦包括與“運(yùn)動(dòng)鞋”構(gòu)成“類似”的其他商品。訴爭(zhēng)商標(biāo)在一種商品上的使用，可以視為在同一種或者類似商品上的使用。因此，二審法院據(jù)此認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用行為可以延及維持其他核定使用商品的注冊(cè)，并無不妥，應(yīng)予支持。基于復(fù)審商標(biāo)在核定使用部分商品上的使用，而維持與核定使用商品的類似商品上的使用，在“三得利SDL及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中【14】，最高法院也適用了這一觀點(diǎn)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二條關(guān)于人民法院對(duì)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政行為進(jìn)行審查范圍的規(guī)定，顯然，上述案例中雖然各方當(dāng)事人并未將復(fù)審商標(biāo)在核定使用部分商品上的使用，是否可以維持核定使用類似商品上的注冊(cè)作為申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛桑辉V裁決該部分的認(rèn)定觀點(diǎn)并不存在“明顯不當(dāng)”的情形，故最高法院在相關(guān)裁定中均接受該觀點(diǎn)，并未通過“全面審查”予以糾正。

路徑的抉擇

基于上述對(duì)規(guī)范性文件的整理，理論分歧觀點(diǎn)的展示以及司法裁判的梳理，在商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷制度中，關(guān)于復(fù)審商標(biāo)在核定商品上的使用，應(yīng)當(dāng)維持與該商品類似的其他核定商品上的注冊(cè)，并且類似商品的判斷原則上應(yīng)以《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》為限。具體理由有如下五個(gè)方面：

（一）從商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷制度的設(shè)立本身進(jìn)行考量。“從立法意圖來看，‘連續(xù)三年停止使用商標(biāo)’撤銷制度的目的在于督促商標(biāo)權(quán)人履行連續(xù)使用義務(wù)，而非懲罰商標(biāo)權(quán)人。因此，遏制商標(biāo)的搶注行為并非‘連續(xù)三年停止使用商標(biāo)’的制度目的，只要不是‘死’商標(biāo)就應(yīng)當(dāng)予以保留。”【15】該制度設(shè)立的初衷與價(jià)值，已經(jīng)由最高法院通過司法文件以及案例的形式多次予以確認(rèn)，再無爭(zhēng)論之必要。

（二）從對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者造成的影響進(jìn)行考量。通過撤銷閑置商標(biāo)，可以為市場(chǎng)實(shí)際需要經(jīng)營(yíng)使用的主體掃清障礙，避免“影響到他人注冊(cè)或使用該商標(biāo)”【16】，但是若撤銷實(shí)際使用的核定范圍之內(nèi)的類似商品，顯然并不能達(dá)到掃清在先權(quán)利障礙的目的，故其對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者并不會(huì)造成實(shí)質(zhì)性的影響。

（三）從是否能實(shí)現(xiàn)制止惡意搶注的效果進(jìn)行考量。商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷制度有其清理閑置商標(biāo)的制度目的，《商標(biāo)法》不同條款的體系設(shè)計(jì)，均發(fā)揮著各自獨(dú)立且具有內(nèi)在聯(lián)系的價(jià)值意義。適度且科學(xué)合理地界定條款之間的存在內(nèi)涵，有利于準(zhǔn)確厘清具體條款的適用條件，而不能基于所呈現(xiàn)的特定現(xiàn)象“棄本逐影”，為“現(xiàn)象所累”，導(dǎo)致條款之間體系的失衡，更何況此種方式并不能實(shí)質(zhì)解決惡意搶注現(xiàn)象。概言之，不應(yīng)將刻意負(fù)載的“額外追求”成為具體條款適用的規(guī)則尺度。

（四）從《商標(biāo)法》立法本意進(jìn)行考量。《商標(biāo)法》第一條作為統(tǒng)領(lǐng)該法的方向指南，其內(nèi)在價(jià)值已植入于該法的具體條款之內(nèi)。“促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，是商標(biāo)法的總目的、總原則。”【17】“在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中，基于對(duì)資金、生產(chǎn)能力、市場(chǎng)情形等因素的考慮，商標(biāo)注冊(cè)人在商標(biāo)注冊(cè)后的較短時(shí)間內(nèi)并不必然會(huì)在全部核定使用的商品上均投入使用，而是很可能在某一個(gè)或幾個(gè)商品上進(jìn)行生產(chǎn)及銷售，從而減少經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。在上述產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)狀況良好的情況下，才有可能考慮將上述經(jīng)營(yíng)行為擴(kuò)大到與之相類似的商品或服務(wù)。鑒于相類似的商品或服務(wù)在生產(chǎn)條件、服務(wù)場(chǎng)所等硬件條件以及銷售渠道等軟件條件方面，均具有相當(dāng)程度的共通性，商標(biāo)注冊(cè)人如欲擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)所需投入相對(duì)較少，因此，上述作法是經(jīng)營(yíng)者擴(kuò)大其經(jīng)營(yíng)規(guī)模所通常采用的方式。這也就意味著，如果將這一范圍內(nèi)的商標(biāo)專用權(quán)為商標(biāo)注冊(cè)人保留，其具有較大可能性會(huì)產(chǎn)生社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。”【18】因此，從促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展的視角出發(fā)，對(duì)核定使用的類似商品上的注冊(cè)予以保留，亦不與《商標(biāo)法》的立法目的相沖突。

（五）從對(duì)社會(huì)公眾造成的損害進(jìn)行考量。雖然對(duì)核定使用的類似商品予以保留，可能會(huì)對(duì)認(rèn)定侵害商標(biāo)權(quán)犯罪的范圍有所影響，但是商標(biāo)權(quán)作為公示性的法定權(quán)利，社會(huì)公眾應(yīng)當(dāng)主動(dòng)避讓，并且若該商標(biāo)本身并無商業(yè)價(jià)值可利用，往往實(shí)施侵權(quán)行為的主體亦無動(dòng)機(jī)從事違法行為，由此對(duì)社會(huì)公眾亦不會(huì)產(chǎn)生利益的減損。

因此，通過上述分析與梳理，以《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的判斷及商品類似的“物理屬性”的判斷為基準(zhǔn)，在復(fù)審商標(biāo)使用的核定商品上，維持與該商品類似的其他商標(biāo)的注冊(cè)，更符合商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷制度的本身價(jià)值。在實(shí)踐中予以采納此種方式，也更具合法性與合理性。

注釋

【1】本文以《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第19.9條規(guī)定的內(nèi)容為研究對(duì)象，揭示該條款在撰寫中的思考與抉擇，以期讀者能夠更全面的認(rèn)知。本文在撰寫過程中，得到了汪澤博士、黃暉博士、鐘鳴博士的指導(dǎo)，在此鳴謝。

【2】周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第428頁。

【3】《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》系由原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于2005年12月制定，后于2016年12月進(jìn)行了修訂。

【4】汪澤：《中國(guó)商標(biāo)法律現(xiàn)代化—理論、制度與實(shí)踐》，中國(guó)工商出版社2017年版，第56頁。

【5】周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第456頁。

【6】因文章篇幅原因，本文未能完整引述學(xué)者觀點(diǎn)，具體理由可詳見：張鵬著，《<商標(biāo)法>第49條第2款“注冊(cè)商標(biāo)三年不使用撤銷制度”評(píng)注》，載于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雜志2019年2月25日，第11頁。

【7】 臧寶清：《臧寶清說商標(biāo)評(píng)審》，中國(guó)工商出版社2017年版，第106頁。

【8】周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第457頁。

【9】陳錦川主編：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的司法審查》，中國(guó)法制出版社2014年版，第420頁。

【10】陶凱元主編：《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用(最新增訂版)》，中國(guó)法制出版社2016年版，第242頁。

【11】最高法院(2011)知行字第28號(hào)行政裁定。

【12】最高法院(2017)最高法行申3558號(hào)行政裁定。

【13】最高法院(2017)最高法行申7122號(hào)行政裁定。

【14】最高法院(2017)最高法行申5093號(hào)行政裁定。

【15】陳錦川主編：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的司法審查》，中國(guó)法制出版社2014年版，第398頁。

【16】郎勝主編：《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年版，第97頁。

【17】郎勝主編：《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年版，第11頁。

【18】北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知行初字第408號(hào)。