我國采取先申請商標注冊制度，不以商標的在先使用作為申請注冊的前置條件，導致了商標囤積與占用公共資源現(xiàn)象的出現(xiàn)，因此《商標法》除通過第四條、第十五條、第三十二條等條款規(guī)制惡意搶注行為外，同時設置了第四十九條第二款的“連續(xù)三年不使用”撤銷制度，以鼓勵商標權利人積極進行使用，清理閑置商標。

在該制度下，若注冊商標權利人僅在其核定使用的部分商品上使用了商標，是否可以維持商標在與該商品類似的其他核定商品上的注冊？對于這一問題，目前存在一定認知分歧。

本文將以現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定為切入點，通過對該問題不同觀點的理由進行梳理，結合司法實踐中的典型案例，進而確定具體的解決路徑，以期能有助于在該問題上的觀點統(tǒng)一。

商標“連續(xù)三年不使用”撤銷制度的法規(guī)整理

世界各國基本采取二種商標注冊制度，即先申請的注冊制度和使用制度。因為商標的本質是通過標志附著于商品之上進行使用達到識別商品來源的作用，故采用商標先申請的注冊制度的國家和地區(qū)，均以商標權利人在特定期間內(nèi)使用商標，作為維持該商標注冊的條件。

《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》(1967年7月14日斯德哥爾摩修訂)第五條C款規(guī)定：“如果在任何國家，注冊商標的使用是強制的，只有經(jīng)過適當?shù)钠陂g，而且只有有關人員不能證明其不使用有正當理由，才可以取消注冊。”《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》第十九條規(guī)定：“如維持注冊需要使用商標，則只有在至少連續(xù)三年不使用后方可撤銷注冊，除非商標所有人根據(jù)對商標使用存在的障礙說明正當理由。”【2】我國作為上述國際條約的締約國，出于對國際條約的遵守，通過《商標法》第四十九條第二款規(guī)定了相應制度。

同時，我國《商標法實施條例》第六十八條規(guī)定，商標局、商標評審委員會撤銷注冊商標或者宣告注冊商標無效，撤銷或者宣告無效的理由僅及于部分指定商品的，對在該部分指定商品上使用的商標注冊予以撤銷或者宣告無效。因此，基于該條例的規(guī)定，在商標“連續(xù)三年不使用”撤銷復審行政案件中，可以在部分商品上對復審商標的注冊予以撤銷。若商標權利人僅在其核定使用的部分商品上使用了商標，是否可以維持該商標在其他商品上的注冊?若可以維持，如何確定未實際使用的商品范圍?是以核定使用的全部商品為限，還是以核定使用的類似商品為限?基于上述法規(guī)的“部分撤銷”制度，在法律與實踐層面均有“留白”。

關于上述“留白”，2005年制定的《商標審查及審理標準》【3】在第六部分“撤銷注冊商標案件審理標準”規(guī)定，“商標注冊人或者被許可使用人在指定使用的一種商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持”。2016年修訂的《商標審查及審理標準》第七部分“撤銷注冊商標案件審理標準”規(guī)定，“商標注冊人應當在核定使用的商品上使用注冊商標。商標注冊人在核定使用的商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持”。作為部門規(guī)章的上述文件，確定了商標審查機關在商標“連續(xù)三年不使用”撤銷案件中，并不以商標權利人實際對全部核定使用商品均進行使用為要件，只要對其中部分核定使用商品進行了使用，即可維持與該商品相類似的其他核定使用商品上的注冊，而對非類似商品的注冊予以撤銷。

雖然前述部門規(guī)章進行了相關規(guī)定，但是對該問題的認知并未歸于統(tǒng)一，仍存在一定分歧。

觀點的分歧及具體理由

“商標權包括使用權(專用權)和禁止權，專用權是商標權人享有的法定獨占使用的權利，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。商標權的維持要求商標經(jīng)過真實、公開、有效的使用，而注冊商標使用范圍應以其專用權為限，即在核定使用的商品上使用經(jīng)核準注冊的商標圖樣，故商標權的維持應以注冊人實際行使專用權為限。”【4】“如果僅在其中部分商品實際使用，應當如何處理，有三種不同的觀點。一種觀點認為在其中部分甚至僅一種使用商品使用，即視為注冊商標的已經(jīng)實際使用，無須撤銷。第二種觀點認為僅在部分商品使用，只能維持這些商品上的注冊，其余商品上的注冊予以撤銷。第三種觀點認為維持實際使用的商品以及與之類似的商品上的注冊，撤銷其他商品的注冊。”【5】

雖然理論爭鳴中存在三種觀點，但是目前主流的觀點分別為第二種和第三種觀點。

持第二種觀點者主要認為，《商標法》第五十六條規(guī)定，注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。因此在判斷商標“連續(xù)三年不使用”撤銷的商品范圍時，應當以實際使用的核定商品為限，從而精準界定商標專用權的范疇，這合乎先申請注冊制度商標權人的義務。縱觀相關學者的理由，基本可以歸納為：1.若維持核定使用類似商品上的注冊，將會造成社會資源的浪費;2.將鼓勵經(jīng)營者在未使用的類似商品領域預先進行注冊;3.與商標體系解釋相違背，不能對商標專用權和禁用權進行合理劃分，擴大禁用權的范圍;【6】4.可以規(guī)制當前惡意搶注商標的現(xiàn)象，減少我國商標的“存量”;5.可以避免侵害商標權刑事犯罪行為被不當擴大，易于實現(xiàn)商標共存。

持第三種觀點者主要認為：“目前，關于商品使用范圍問題，認識和實踐都已經(jīng)統(tǒng)一：商標注冊人或者被許可使用人在指定使用的一種或幾種商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。這種在商標使用權范圍內(nèi)的使用實際上被擴大保護到商標禁用權的領域，理由在于即使撤銷復審商標在其他未使用的類似商品上的注冊，因在一種或幾種商品上實際使用而維持注冊，其他人也無法再在同一種或類似商品上注冊相同或近似商標，這從側面反映了撤銷三年不使用制度的設立目的之一——清除特定人注冊和使用商標的障礙。”【7】“從目前的實踐看，采用的是第三種觀點。”【8】“僅在部分核定使用的商品或者服務上進行了使用，可以視為在與核定使用商品或者服務類似的商品或者服務上的使用。”【9】

基于上述觀點的分歧，目前的司法實踐又呈現(xiàn)出怎樣的情形?下文將對此進行梳理。

典型判例所呈現(xiàn)的司法觀點

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第二十條規(guī)定：“人民法院審理涉及撤銷連續(xù)三年停止使用的注冊商標的行政案件時，應當根據(jù)商標法有關規(guī)定的立法精神，正確判斷所涉行為是否構成實際使用。”在該意見的理解與適用中，特別強調“因此人民法院在審理涉及撤銷連續(xù)三年停止使用的注冊商標的行政案件時，應當注意該條款的立法目的在于激活商標資源，清理閑置商標，撤銷只是手段，而不是目的，不是為了懲罰商標注冊人” 【10】。同時在“紅牛及圖”商標撤銷復審案中【11】，最高人民法院認為，商標三年不使用撤銷制度的確有鼓勵商標使用、防止浪費商標資源的立法目的。通過司法政策性文件以及案例的方式，最高法院確定了商標“連續(xù)三年不使用”撤銷制度設立的價值意義與目的初衷。

在“德謙”商標撤銷復審案中【12】，最高法院認為復審商標可在0102、0106、0108類似群的指定商品上維持注冊。《商標審查及審理標準》在“連續(xù)三年不使用注冊商標情形的判定”部分作出規(guī)定：“商標注冊人應當在核定使用的商品上使用注冊商標。商標注冊人在核定使用的商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。”雖然本案中，陳耀祖提交的第1組證據(jù)銷售發(fā)票、合同、送貨單，僅能證明復審商標在“流平劑”“消泡劑”商品上的商業(yè)使用，但是，結合其提交的第9組證據(jù)《北京慧聰商情廣告》，能夠認定復審商標在0102、0106、0108類似群的指定商品“表面活性化學劑;化學試劑(非醫(yī)用或獸醫(yī)用);硅酮”等商品上也進行了商業(yè)使用，應當維持注冊。

另一典型案例“K-WEY”商標撤銷復審案【13】的審理焦點在于實際使用的商品能否延及其他類似商品的問題。本案中，復審商標核定使用的商品為“嬰兒全套衣、游泳衣、鞋、運動鞋、帽、襪、手套(服裝)、領帶”等商品，實際使用的商品為“運動鞋”，上述核定使用商品中既包括博洋公司實際使用的“運動鞋”商品，亦包括與“運動鞋”構成“類似”的其他商品。訴爭商標在一種商品上的使用，可以視為在同一種或者類似商品上的使用。因此，二審法院據(jù)此認為訴爭商標的使用行為可以延及維持其他核定使用商品的注冊，并無不妥，應予支持。基于復審商標在核定使用部分商品上的使用，而維持與核定使用商品的類似商品上的使用，在“三得利SDL及圖”商標撤銷復審案中【14】，最高法院也適用了這一觀點。

根據(jù)《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第二條關于人民法院對商標授權確權行政行為進行審查范圍的規(guī)定，顯然，上述案例中雖然各方當事人并未將復審商標在核定使用部分商品上的使用，是否可以維持核定使用類似商品上的注冊作為申請再審的理由，但被訴裁決該部分的認定觀點并不存在“明顯不當”的情形，故最高法院在相關裁定中均接受該觀點，并未通過“全面審查”予以糾正。

路徑的抉擇

基于上述對規(guī)范性文件的整理，理論分歧觀點的展示以及司法裁判的梳理，在商標“連續(xù)三年不使用”撤銷制度中，關于復審商標在核定商品上的使用，應當維持與該商品類似的其他核定商品上的注冊，并且類似商品的判斷原則上應以《類似商品和服務區(qū)分表》為限。具體理由有如下五個方面：

（一）從商標“連續(xù)三年不使用”撤銷制度的設立本身進行考量。“從立法意圖來看，‘連續(xù)三年停止使用商標’撤銷制度的目的在于督促商標權人履行連續(xù)使用義務，而非懲罰商標權人。因此，遏制商標的搶注行為并非‘連續(xù)三年停止使用商標’的制度目的，只要不是‘死’商標就應當予以保留。”【15】該制度設立的初衷與價值，已經(jīng)由最高法院通過司法文件以及案例的形式多次予以確認，再無爭論之必要。

（二）從對其他經(jīng)營者造成的影響進行考量。通過撤銷閑置商標，可以為市場實際需要經(jīng)營使用的主體掃清障礙，避免“影響到他人注冊或使用該商標”【16】，但是若撤銷實際使用的核定范圍之內(nèi)的類似商品，顯然并不能達到掃清在先權利障礙的目的，故其對其他經(jīng)營者并不會造成實質性的影響。

（三）從是否能實現(xiàn)制止惡意搶注的效果進行考量。商標“連續(xù)三年不使用”撤銷制度有其清理閑置商標的制度目的，《商標法》不同條款的體系設計，均發(fā)揮著各自獨立且具有內(nèi)在聯(lián)系的價值意義。適度且科學合理地界定條款之間的存在內(nèi)涵，有利于準確厘清具體條款的適用條件，而不能基于所呈現(xiàn)的特定現(xiàn)象“棄本逐影”，為“現(xiàn)象所累”，導致條款之間體系的失衡，更何況此種方式并不能實質解決惡意搶注現(xiàn)象。概言之，不應將刻意負載的“額外追求”成為具體條款適用的規(guī)則尺度。

（四）從《商標法》立法本意進行考量。《商標法》第一條作為統(tǒng)領該法的方向指南，其內(nèi)在價值已植入于該法的具體條款之內(nèi)。“促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，是商標法的總目的、總原則。”【17】“在市場經(jīng)營中，基于對資金、生產(chǎn)能力、市場情形等因素的考慮，商標注冊人在商標注冊后的較短時間內(nèi)并不必然會在全部核定使用的商品上均投入使用，而是很可能在某一個或幾個商品上進行生產(chǎn)及銷售，從而減少經(jīng)營風險。在上述產(chǎn)品經(jīng)營狀況良好的情況下，才有可能考慮將上述經(jīng)營行為擴大到與之相類似的商品或服務。鑒于相類似的商品或服務在生產(chǎn)條件、服務場所等硬件條件以及銷售渠道等軟件條件方面，均具有相當程度的共通性，商標注冊人如欲擴大經(jīng)營所需投入相對較少，因此，上述作法是經(jīng)營者擴大其經(jīng)營規(guī)模所通常采用的方式。這也就意味著，如果將這一范圍內(nèi)的商標專用權為商標注冊人保留，其具有較大可能性會產(chǎn)生社會經(jīng)濟效益。”【18】因此，從促進市場經(jīng)濟繁榮發(fā)展的視角出發(fā)，對核定使用的類似商品上的注冊予以保留，亦不與《商標法》的立法目的相沖突。

（五）從對社會公眾造成的損害進行考量。雖然對核定使用的類似商品予以保留，可能會對認定侵害商標權犯罪的范圍有所影響，但是商標權作為公示性的法定權利，社會公眾應當主動避讓，并且若該商標本身并無商業(yè)價值可利用，往往實施侵權行為的主體亦無動機從事違法行為，由此對社會公眾亦不會產(chǎn)生利益的減損。

因此，通過上述分析與梳理，以《類似商品和服務區(qū)分表》的判斷及商品類似的“物理屬性”的判斷為基準，在復審商標使用的核定商品上，維持與該商品類似的其他商標的注冊，更符合商標“連續(xù)三年不使用”撤銷制度的本身價值。在實踐中予以采納此種方式，也更具合法性與合理性。

注釋

【1】本文以《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》第19.9條規(guī)定的內(nèi)容為研究對象，揭示該條款在撰寫中的思考與抉擇，以期讀者能夠更全面的認知。本文在撰寫過程中，得到了汪澤博士、黃暉博士、鐘鳴博士的指導，在此鳴謝。

【2】周云川：《商標授權確權訴訟規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第428頁。

【3】《商標審查及審理標準》系由原國家工商行政管理總局商標局、商標評審委員會于2005年12月制定，后于2016年12月進行了修訂。

【4】汪澤：《中國商標法律現(xiàn)代化—理論、制度與實踐》，中國工商出版社2017年版，第56頁。

【5】周云川：《商標授權確權訴訟規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第456頁。

【6】因文章篇幅原因，本文未能完整引述學者觀點，具體理由可詳見：張鵬著，《<商標法>第49條第2款“注冊商標三年不使用撤銷制度”評注》，載于《知識產(chǎn)權》雜志2019年2月25日，第11頁。

【7】 臧寶清：《臧寶清說商標評審》，中國工商出版社2017年版，第106頁。

【8】周云川：《商標授權確權訴訟規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第457頁。

【9】陳錦川主編：《商標授權確權的司法審查》，中國法制出版社2014年版，第420頁。

【10】陶凱元主編：《最高人民法院知識產(chǎn)權司法解釋理解與適用(最新增訂版)》，中國法制出版社2016年版，第242頁。

【11】最高法院(2011)知行字第28號行政裁定。

【12】最高法院(2017)最高法行申3558號行政裁定。

【13】最高法院(2017)最高法行申7122號行政裁定。

【14】最高法院(2017)最高法行申5093號行政裁定。

【15】陳錦川主編：《商標授權確權的司法審查》，中國法制出版社2014年版，第398頁。

【16】郎勝主編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第97頁。

【17】郎勝主編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第11頁。

【18】北京知識產(chǎn)權法院(2015)京知行初字第408號。