我國采取先申請商標(biāo)注冊制度，不以商標(biāo)的在先使用作為申請注冊的前置條件，導(dǎo)致了商標(biāo)囤積與占用公共資源現(xiàn)象的出現(xiàn)，因此《商標(biāo)法》除通過第四條、第十五條、第三十二條等條款規(guī)制惡意搶注行為外，同時(shí)設(shè)置了第四十九條第二款的“連續(xù)三年不使用”撤銷制度，以鼓勵(lì)商標(biāo)權(quán)利人積極進(jìn)行使用，清理閑置商標(biāo)。

在該制度下，若注冊商標(biāo)權(quán)利人僅在其核定使用的部分商品上使用了商標(biāo)，是否可以維持商標(biāo)在與該商品類似的其他核定商品上的注冊？對于這一問題，目前存在一定認(rèn)知分歧。

本文將以現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定為切入點(diǎn)，通過對該問題不同觀點(diǎn)的理由進(jìn)行梳理，結(jié)合司法實(shí)踐中的典型案例，進(jìn)而確定具體的解決路徑，以期能有助于在該問題上的觀點(diǎn)統(tǒng)一。

商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷制度的法規(guī)整理

世界各國基本采取二種商標(biāo)注冊制度，即先申請的注冊制度和使用制度。因?yàn)樯虡?biāo)的本質(zhì)是通過標(biāo)志附著于商品之上進(jìn)行使用達(dá)到識(shí)別商品來源的作用，故采用商標(biāo)先申請的注冊制度的國家和地區(qū)，均以商標(biāo)權(quán)利人在特定期間內(nèi)使用商標(biāo)，作為維持該商標(biāo)注冊的條件。

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(1967年7月14日斯德哥爾摩修訂)第五條C款規(guī)定：“如果在任何國家，注冊商標(biāo)的使用是強(qiáng)制的，只有經(jīng)過適當(dāng)?shù)钠陂g，而且只有有關(guān)人員不能證明其不使用有正當(dāng)理由，才可以取消注冊。”《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第十九條規(guī)定：“如維持注冊需要使用商標(biāo)，則只有在至少連續(xù)三年不使用后方可撤銷注冊，除非商標(biāo)所有人根據(jù)對商標(biāo)使用存在的障礙說明正當(dāng)理由。”【2】我國作為上述國際條約的締約國，出于對國際條約的遵守，通過《商標(biāo)法》第四十九條第二款規(guī)定了相應(yīng)制度。

同時(shí)，我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第六十八條規(guī)定，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會(huì)撤銷注冊商標(biāo)或者宣告注冊商標(biāo)無效，撤銷或者宣告無效的理由僅及于部分指定商品的，對在該部分指定商品上使用的商標(biāo)注冊予以撤銷或者宣告無效。因此，基于該條例的規(guī)定，在商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷復(fù)審行政案件中，可以在部分商品上對復(fù)審商標(biāo)的注冊予以撤銷。若商標(biāo)權(quán)利人僅在其核定使用的部分商品上使用了商標(biāo)，是否可以維持該商標(biāo)在其他商品上的注冊?若可以維持，如何確定未實(shí)際使用的商品范圍?是以核定使用的全部商品為限，還是以核定使用的類似商品為限?基于上述法規(guī)的“部分撤銷”制度，在法律與實(shí)踐層面均有“留白”。

關(guān)于上述“留白”，2005年制定的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》【3】在第六部分“撤銷注冊商標(biāo)案件審理標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定，“商標(biāo)注冊人或者被許可使用人在指定使用的一種商品上使用注冊商標(biāo)的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持”。2016年修訂的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》第七部分“撤銷注冊商標(biāo)案件審理標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定，“商標(biāo)注冊人應(yīng)當(dāng)在核定使用的商品上使用注冊商標(biāo)。商標(biāo)注冊人在核定使用的商品上使用注冊商標(biāo)的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持”。作為部門規(guī)章的上述文件，確定了商標(biāo)審查機(jī)關(guān)在商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷案件中，并不以商標(biāo)權(quán)利人實(shí)際對全部核定使用商品均進(jìn)行使用為要件，只要對其中部分核定使用商品進(jìn)行了使用，即可維持與該商品相類似的其他核定使用商品上的注冊，而對非類似商品的注冊予以撤銷。

雖然前述部門規(guī)章進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，但是對該問題的認(rèn)知并未歸于統(tǒng)一，仍存在一定分歧。

觀點(diǎn)的分歧及具體理由

“商標(biāo)權(quán)包括使用權(quán)(專用權(quán))和禁止權(quán)，專用權(quán)是商標(biāo)權(quán)人享有的法定獨(dú)占使用的權(quán)利，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。商標(biāo)權(quán)的維持要求商標(biāo)經(jīng)過真實(shí)、公開、有效的使用，而注冊商標(biāo)使用范圍應(yīng)以其專用權(quán)為限，即在核定使用的商品上使用經(jīng)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)圖樣，故商標(biāo)權(quán)的維持應(yīng)以注冊人實(shí)際行使專用權(quán)為限。”【4】“如果僅在其中部分商品實(shí)際使用，應(yīng)當(dāng)如何處理，有三種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為在其中部分甚至僅一種使用商品使用，即視為注冊商標(biāo)的已經(jīng)實(shí)際使用，無須撤銷。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為僅在部分商品使用，只能維持這些商品上的注冊，其余商品上的注冊予以撤銷。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為維持實(shí)際使用的商品以及與之類似的商品上的注冊，撤銷其他商品的注冊。”【5】

雖然理論爭鳴中存在三種觀點(diǎn)，但是目前主流的觀點(diǎn)分別為第二種和第三種觀點(diǎn)。

持第二種觀點(diǎn)者主要認(rèn)為，《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定，注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。因此在判斷商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷的商品范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際使用的核定商品為限，從而精準(zhǔn)界定商標(biāo)專用權(quán)的范疇，這合乎先申請注冊制度商標(biāo)權(quán)人的義務(wù)。縱觀相關(guān)學(xué)者的理由，基本可以歸納為：1.若維持核定使用類似商品上的注冊，將會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi);2.將鼓勵(lì)經(jīng)營者在未使用的類似商品領(lǐng)域預(yù)先進(jìn)行注冊;3.與商標(biāo)體系解釋相違背，不能對商標(biāo)專用權(quán)和禁用權(quán)進(jìn)行合理劃分，擴(kuò)大禁用權(quán)的范圍;【6】4.可以規(guī)制當(dāng)前惡意搶注商標(biāo)的現(xiàn)象，減少我國商標(biāo)的“存量”;5.可以避免侵害商標(biāo)權(quán)刑事犯罪行為被不當(dāng)擴(kuò)大，易于實(shí)現(xiàn)商標(biāo)共存。

持第三種觀點(diǎn)者主要認(rèn)為：“目前，關(guān)于商品使用范圍問題，認(rèn)識(shí)和實(shí)踐都已經(jīng)統(tǒng)一：商標(biāo)注冊人或者被許可使用人在指定使用的一種或幾種商品上使用注冊商標(biāo)的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。這種在商標(biāo)使用權(quán)范圍內(nèi)的使用實(shí)際上被擴(kuò)大保護(hù)到商標(biāo)禁用權(quán)的領(lǐng)域，理由在于即使撤銷復(fù)審商標(biāo)在其他未使用的類似商品上的注冊，因在一種或幾種商品上實(shí)際使用而維持注冊，其他人也無法再在同一種或類似商品上注冊相同或近似商標(biāo)，這從側(cè)面反映了撤銷三年不使用制度的設(shè)立目的之一——清除特定人注冊和使用商標(biāo)的障礙。”【7】“從目前的實(shí)踐看，采用的是第三種觀點(diǎn)。”【8】“僅在部分核定使用的商品或者服務(wù)上進(jìn)行了使用，可以視為在與核定使用商品或者服務(wù)類似的商品或者服務(wù)上的使用。”【9】

基于上述觀點(diǎn)的分歧，目前的司法實(shí)踐又呈現(xiàn)出怎樣的情形?下文將對此進(jìn)行梳理。

典型判例所呈現(xiàn)的司法觀點(diǎn)

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第二十條規(guī)定：“人民法院審理涉及撤銷連續(xù)三年停止使用的注冊商標(biāo)的行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定的立法精神，正確判斷所涉行為是否構(gòu)成實(shí)際使用。”在該意見的理解與適用中，特別強(qiáng)調(diào)“因此人民法院在審理涉及撤銷連續(xù)三年停止使用的注冊商標(biāo)的行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意該條款的立法目的在于激活商標(biāo)資源，清理閑置商標(biāo)，撤銷只是手段，而不是目的，不是為了懲罰商標(biāo)注冊人” 【10】。同時(shí)在“紅牛及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中【11】，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)三年不使用撤銷制度的確有鼓勵(lì)商標(biāo)使用、防止浪費(fèi)商標(biāo)資源的立法目的。通過司法政策性文件以及案例的方式，最高法院確定了商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷制度設(shè)立的價(jià)值意義與目的初衷。

在“德謙”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中【12】，最高法院認(rèn)為復(fù)審商標(biāo)可在0102、0106、0108類似群的指定商品上維持注冊。《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》在“連續(xù)三年不使用注冊商標(biāo)情形的判定”部分作出規(guī)定：“商標(biāo)注冊人應(yīng)當(dāng)在核定使用的商品上使用注冊商標(biāo)。商標(biāo)注冊人在核定使用的商品上使用注冊商標(biāo)的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。”雖然本案中，陳耀祖提交的第1組證據(jù)銷售發(fā)票、合同、送貨單，僅能證明復(fù)審商標(biāo)在“流平劑”“消泡劑”商品上的商業(yè)使用，但是，結(jié)合其提交的第9組證據(jù)《北京慧聰商情廣告》，能夠認(rèn)定復(fù)審商標(biāo)在0102、0106、0108類似群的指定商品“表面活性化學(xué)劑;化學(xué)試劑(非醫(yī)用或獸醫(yī)用);硅酮”等商品上也進(jìn)行了商業(yè)使用，應(yīng)當(dāng)維持注冊。

另一典型案例“K-WEY”商標(biāo)撤銷復(fù)審案【13】的審理焦點(diǎn)在于實(shí)際使用的商品能否延及其他類似商品的問題。本案中，復(fù)審商標(biāo)核定使用的商品為“嬰兒全套衣、游泳衣、鞋、運(yùn)動(dòng)鞋、帽、襪、手套(服裝)、領(lǐng)帶”等商品，實(shí)際使用的商品為“運(yùn)動(dòng)鞋”，上述核定使用商品中既包括博洋公司實(shí)際使用的“運(yùn)動(dòng)鞋”商品，亦包括與“運(yùn)動(dòng)鞋”構(gòu)成“類似”的其他商品。訴爭商標(biāo)在一種商品上的使用，可以視為在同一種或者類似商品上的使用。因此，二審法院據(jù)此認(rèn)為訴爭商標(biāo)的使用行為可以延及維持其他核定使用商品的注冊，并無不妥，應(yīng)予支持。基于復(fù)審商標(biāo)在核定使用部分商品上的使用，而維持與核定使用商品的類似商品上的使用，在“三得利SDL及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中【14】，最高法院也適用了這一觀點(diǎn)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二條關(guān)于人民法院對商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政行為進(jìn)行審查范圍的規(guī)定，顯然，上述案例中雖然各方當(dāng)事人并未將復(fù)審商標(biāo)在核定使用部分商品上的使用，是否可以維持核定使用類似商品上的注冊作為申請?jiān)賹彽睦碛桑辉V裁決該部分的認(rèn)定觀點(diǎn)并不存在“明顯不當(dāng)”的情形，故最高法院在相關(guān)裁定中均接受該觀點(diǎn)，并未通過“全面審查”予以糾正。

路徑的抉擇

基于上述對規(guī)范性文件的整理，理論分歧觀點(diǎn)的展示以及司法裁判的梳理，在商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷制度中，關(guān)于復(fù)審商標(biāo)在核定商品上的使用，應(yīng)當(dāng)維持與該商品類似的其他核定商品上的注冊，并且類似商品的判斷原則上應(yīng)以《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》為限。具體理由有如下五個(gè)方面：

（一）從商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷制度的設(shè)立本身進(jìn)行考量。“從立法意圖來看，‘連續(xù)三年停止使用商標(biāo)’撤銷制度的目的在于督促商標(biāo)權(quán)人履行連續(xù)使用義務(wù)，而非懲罰商標(biāo)權(quán)人。因此，遏制商標(biāo)的搶注行為并非‘連續(xù)三年停止使用商標(biāo)’的制度目的，只要不是‘死’商標(biāo)就應(yīng)當(dāng)予以保留。”【15】該制度設(shè)立的初衷與價(jià)值，已經(jīng)由最高法院通過司法文件以及案例的形式多次予以確認(rèn)，再無爭論之必要。

（二）從對其他經(jīng)營者造成的影響進(jìn)行考量。通過撤銷閑置商標(biāo)，可以為市場實(shí)際需要經(jīng)營使用的主體掃清障礙，避免“影響到他人注冊或使用該商標(biāo)”【16】，但是若撤銷實(shí)際使用的核定范圍之內(nèi)的類似商品，顯然并不能達(dá)到掃清在先權(quán)利障礙的目的，故其對其他經(jīng)營者并不會(huì)造成實(shí)質(zhì)性的影響。

（三）從是否能實(shí)現(xiàn)制止惡意搶注的效果進(jìn)行考量。商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷制度有其清理閑置商標(biāo)的制度目的，《商標(biāo)法》不同條款的體系設(shè)計(jì)，均發(fā)揮著各自獨(dú)立且具有內(nèi)在聯(lián)系的價(jià)值意義。適度且科學(xué)合理地界定條款之間的存在內(nèi)涵，有利于準(zhǔn)確厘清具體條款的適用條件，而不能基于所呈現(xiàn)的特定現(xiàn)象“棄本逐影”，為“現(xiàn)象所累”，導(dǎo)致條款之間體系的失衡，更何況此種方式并不能實(shí)質(zhì)解決惡意搶注現(xiàn)象。概言之，不應(yīng)將刻意負(fù)載的“額外追求”成為具體條款適用的規(guī)則尺度。

（四）從《商標(biāo)法》立法本意進(jìn)行考量。《商標(biāo)法》第一條作為統(tǒng)領(lǐng)該法的方向指南，其內(nèi)在價(jià)值已植入于該法的具體條款之內(nèi)。“促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，是商標(biāo)法的總目的、總原則。”【17】“在市場經(jīng)營中，基于對資金、生產(chǎn)能力、市場情形等因素的考慮，商標(biāo)注冊人在商標(biāo)注冊后的較短時(shí)間內(nèi)并不必然會(huì)在全部核定使用的商品上均投入使用，而是很可能在某一個(gè)或幾個(gè)商品上進(jìn)行生產(chǎn)及銷售，從而減少經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。在上述產(chǎn)品經(jīng)營狀況良好的情況下，才有可能考慮將上述經(jīng)營行為擴(kuò)大到與之相類似的商品或服務(wù)。鑒于相類似的商品或服務(wù)在生產(chǎn)條件、服務(wù)場所等硬件條件以及銷售渠道等軟件條件方面，均具有相當(dāng)程度的共通性，商標(biāo)注冊人如欲擴(kuò)大經(jīng)營所需投入相對較少，因此，上述作法是經(jīng)營者擴(kuò)大其經(jīng)營規(guī)模所通常采用的方式。這也就意味著，如果將這一范圍內(nèi)的商標(biāo)專用權(quán)為商標(biāo)注冊人保留，其具有較大可能性會(huì)產(chǎn)生社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。”【18】因此，從促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展的視角出發(fā)，對核定使用的類似商品上的注冊予以保留，亦不與《商標(biāo)法》的立法目的相沖突。

（五）從對社會(huì)公眾造成的損害進(jìn)行考量。雖然對核定使用的類似商品予以保留，可能會(huì)對認(rèn)定侵害商標(biāo)權(quán)犯罪的范圍有所影響，但是商標(biāo)權(quán)作為公示性的法定權(quán)利，社會(huì)公眾應(yīng)當(dāng)主動(dòng)避讓，并且若該商標(biāo)本身并無商業(yè)價(jià)值可利用，往往實(shí)施侵權(quán)行為的主體亦無動(dòng)機(jī)從事違法行為，由此對社會(huì)公眾亦不會(huì)產(chǎn)生利益的減損。

因此，通過上述分析與梳理，以《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的判斷及商品類似的“物理屬性”的判斷為基準(zhǔn)，在復(fù)審商標(biāo)使用的核定商品上，維持與該商品類似的其他商標(biāo)的注冊，更符合商標(biāo)“連續(xù)三年不使用”撤銷制度的本身價(jià)值。在實(shí)踐中予以采納此種方式，也更具合法性與合理性。

注釋

【1】本文以《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第19.9條規(guī)定的內(nèi)容為研究對象，揭示該條款在撰寫中的思考與抉擇，以期讀者能夠更全面的認(rèn)知。本文在撰寫過程中，得到了汪澤博士、黃暉博士、鐘鳴博士的指導(dǎo)，在此鳴謝。

【2】周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第428頁。

【3】《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》系由原國家工商行政管理總局商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會(huì)于2005年12月制定，后于2016年12月進(jìn)行了修訂。

【4】汪澤：《中國商標(biāo)法律現(xiàn)代化—理論、制度與實(shí)踐》，中國工商出版社2017年版，第56頁。

【5】周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第456頁。

【6】因文章篇幅原因，本文未能完整引述學(xué)者觀點(diǎn)，具體理由可詳見：張鵬著，《<商標(biāo)法>第49條第2款“注冊商標(biāo)三年不使用撤銷制度”評注》，載于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》雜志2019年2月25日，第11頁。

【7】 臧寶清：《臧寶清說商標(biāo)評審》，中國工商出版社2017年版，第106頁。

【8】周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第457頁。

【9】陳錦川主編：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的司法審查》，中國法制出版社2014年版，第420頁。

【10】陶凱元主編：《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋理解與適用(最新增訂版)》，中國法制出版社2016年版，第242頁。

【11】最高法院(2011)知行字第28號(hào)行政裁定。

【12】最高法院(2017)最高法行申3558號(hào)行政裁定。

【13】最高法院(2017)最高法行申7122號(hào)行政裁定。

【14】最高法院(2017)最高法行申5093號(hào)行政裁定。

【15】陳錦川主編：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的司法審查》，中國法制出版社2014年版，第398頁。

【16】郎勝主編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年版，第97頁。

【17】郎勝主編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》，法律出版社2013年版，第11頁。

【18】北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知行初字第408號(hào)。